일본은 일제 강점기 시대로 접어드는 1905년 2월22일 시마네현 고시 제 40호로써 독도를 일본에 편입한 것을 이유로 1907년 일본내각이 독도의 일본 편입을 결정한 바 있다. 일본은 이를 내세워 1953년 5월 일본인들의 독도 상륙을 비롯해 1977년 후쿠다 다케오 총리의 독도영유권 망언, 1996년 2월1일 일본 문부성 검정 중고교 지도5종에 독도를 일본 영토로 표기, 2004년 1월 고이즈미 총리 “다케시마는 일본영토” 발언, 2005년 3월16일 시마네현 ‘다케시마의 날’ 조례안 가결 등 독도침탈을 지속적이고 계획적으로 자행하고 있다. 특히 1999년 1월22일 발효한 신한일어업협정이 일본의 독도 침탈을 부추기고 있다는 시각이 지배적이다. 어업협정이 발효된 직후인 1999년 1월 말 어민과 국회의원 변호사 등이 ‘독도에 대한 배타적 지배권을 배제함으로써 행복추구권과 재산권을 침해 당했다’는 이유로 헌법재판소에 3건의 헌법소원을 잇따라 제기한 바 있다. 헌법재판소는 2001년 3월 국회의원과 변호사가 낸 헌법소원은 기각했으며 어민이 낸 헌법소원에 대해서도 독도 영유권 문제에 대해 판단하지 않았다. 이에 시민단체들은 “한국의 최고법원이 한국과 일본이 독도 영토주권과 관련해 대등한 입장을 갖는다는 것을 승인했다고 인용할 수 있다”며 강하게 반발했던 것 등이 현재 일본의 행동과 맞아 떨어지고 있다.
어업협정은 영유권 조약
한미 자유무역협정에 May가 들어간 이유는 1999년 1월에 체결된 신한일어업협정 때문이다. 신한일어업협정이 독도에 대한 권리를 한국과 일본이 대등하다고 공식적으로 명기하고 있으며 국회의 동의를 거쳐 대통령이 서명함으로써 효력이 성립됐다. 미국은 이같은 연유로 인해 독도가 ‘국제법적으로’ 한국과 일본 어느나라의 고유한 영토가 아니라는 분명한 해석을 유지하고 있으며 이번 중학교 사회 교과서 해설서 사태에 대해서도 “이는 한일간의 문제”라며 언급을 자제하고 있는 실정이다. 한국과 일본은 1965년 한일어업협정을 타결하면서 1952년 1월18일 국무원 고시 제14호로 ‘대한민국 인접 해양의 주권에 대한 대통령 선언(평화선)’을 사실상 포기한 바 있다.
이후 일본은 1998년 1월23일 한일어업협정을 일방적으로 파기하고 1998년 9월 한일 양국은 어업협정 협상을 타결했다는 공동발표에 이어 1999년 1월6일 국회통과, 1월22일 대통령 서명으로 한일간의 공동관리수역 설치와 관리에 관한 신한일어업협정이 발효된 것이다. 그러나 신한일어업협정은 어업과도 무관치는 않지만 실제로는 영유권 문제를 다룬 조약이라는 것이 일반적인 시각이다. 이 조약에서 한국정부는 독도를 대한민국의 고유한 영토로 확정하지 못했을 뿐 아니라 그 존재조차 표기하지 못해 독도를 실질적인 분쟁지로 만들었기 때문이다. 신용하 독도학회 회장은 “협정문 제1조에 신한일어업협정은 어업에만 적용한다는 규정을 넣지 못한체 배타적 수역을 결정함으로써 문제가 발생하고 있다”며“향후 어업협정에서는 반드시 이같은 조항을 수정 또는 폐기해야 한다”고 강조했다. 또 협정문 제15조는 한국과 일본이 독도에 대해 대등한 주권적 권리를 가지도록 규정해 영유권 분쟁이 발생할 수 있는 요인을 제공하고 있다. 또 독도를 울릉도와 분리해 별개의 수역에 포함시킴으로써 독도 영유권 주장의 가장 중요한 근거인 속도이론을 부정하고 있다. 즉, 영해와 독도가 가질 수 있는 배타적 경제수역을 모두 없애버림으로 인해 독도를 실질적으로 포기한 조약이라는 것이다.
제15조는 잘못된 규정
제성호 중앙대 법대교수는 2006년 12월23일 열린 독도본부 제14회 학술토론회에서 ‘한국의 독도 점유는 완성된 실효적 지배인가?’라는 주제 발표를 통해 신한일어업협정 제15조는 잘못 규정돼 있다고 주장했다. 제15조는 “이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항 외의 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주돼서는 아니 된다”라고 명기하고 있는 것은 배제조항 혹은 분리조항이라 불리 우는 것으로 독도 영유권과 무관하다는 점을 강조하기 위한 규정으로 고안됐다는 것이다.
일본의 다케시마 영유권 주장을 독도 영유권 주장과 ‘등가의 가치와 수준으로 승격’ 시키는 중대한 잘못을 저질렀을 뿐 아니라 독도 주변의 바다를 공동 관할하는 이른바 ‘중간수역(또는 잠정조치수역)’ 제도를 설치해 독도 영유권을 이중적으로 불안정하게 상황을 조성한 것이다. 여기에는 통상적으로 중간수역과 공동개발, 공동관할(관리), 잠정조치 등은 분쟁지역에서 설정되는 것이기 때문이다. 제성호 교수는 협정문 제15조에 따른 결과 △한국은 ‘한국의 독도 점유·지배가 사실일 뿐이며 일본은 이를 국제법적으로 인정할 수 없다’는 일본 정부의 입장을 묵인하게 됐으며 △독도에 대한 한일 양국의 영유권 주장으로 독도를 분쟁지역으로 시인 또는 묵인하는 것을 의미한다고 말했다. 또 제교수는 △한일 양국이 동등한 입장에서 독도 영유권을 다투게 됐다는 점 △언젠가는 독도 영유권에 대해 최종적 내지 완전한 해결이 국제법적으로 필요하는 것을 시사하고 있다고 설명했다.
금반언 원칙이 문제
이로 인해 우리나라 국민이 독도에 자유롭게 출입할 수 없게 됐으며 어부들이 독도 부두에 배를 정박할 수도 없고 고위 공무원이 공무상 출장조차 갈수도 없게 되는 등 주권 행사를 제대로 하지 못하고 있는 사태로까지 번지기도 했다. 더욱 문제가 되는 것은 신한일어업협정이 국제법상의 일반원칙 가운데 하나인 금반언(禁反言, Estoppel)의 원칙에 해당된다는데 있다. 금반언 원칙이란 양국간에 체결한 조약 등이 불리한 조건 등으로 인해 당사국 가운데 한 나라가 일방적인 폐기 또는 개정을 하더라도 폐기·개정전 조약의 효력은 그대로 유지된다는 것이다. 금반언의 원칙은 그 자체로 선점, 시효취득, 할양, 정복 등과 같은 영토취득의 한 유형은 아니지만 영토취득에 중요한 역할을 하고 있다. 국제재판소는 금반언과 함께 승인, 묵인 3자가 모두 밀접한 관련성을 갖고 국제법상 효력을 발휘하고 있는 것으로 규정하고 있다.
이에따라 울릉도를 기점으로 하는 규정(제7조, 제9조 제1항)은 한국이 독도 영유권을 포기한 ‘묵시적 의사표시’ 또는 일본의 다케시마 영유권을 승인하는 ‘묵시적 의사표시’로 볼 수 있으며 독도를 내포하는 동해 중간수역을 설정하는 규정을 두고 있는(제9조 제1항)것 역시 한일간에 독도영유권에 관해 분쟁이 있음을 승인하는 ‘묵시적 의사표시’로 볼 수 있다는 것이다. 제성호 중앙대 법대교수는 “불안정한 상태의 ‘실효적 지배’에 기대어 무대응 전략으로 나간다는 것은 상책이 아니라 하책”이라며“보다 확고하고 안정성 있는 법적 토대를 갖춘 기초 위에서 독도에 대한 실효적 지배를 더욱 강화해 나가는 것이 ‘최상책’”이라고 주장한 바 있다. 제 교수는 이와함께 “하루 빨리 신한일어업협정 제15조를 폐기·개정하고 중간수역제도를 손질하는가 아니면 전면적으로 종료시키든가 하는 특단의 조치가 필요하다”고 강조했다.