[시사뉴스 홍경의 기자] 헌법재판소가 마은혁 헌법재판관 후보자 불임명은 '부작위'(행위를 하지 않음)라고 판단했다.

 

헌법재판소가 마은혁(62·사법연수원 29기) 헌법재판관 후보자를 임명하라는 결론을 냈다. 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관의 임명 보류 행위가 위헌이라는 판단에서다.

 

헌재는 27일 오전 우원식 국회의장이 국회를 대표해 마 후보자 불임명과 관련해 최 권한대행을 상대로 낸 권한쟁의 심판을 재판관 전원 일치로 일부 인용했다.

 

피청구인인 최 권한대행이 청구인인 국회가 2024년 12월 26일 재판관으로 선출했던 마 후보자를 임명하지 않은 행위는 '부작위'(행위를 하지 않음)라고 판단했다.

 

이로 인해 헌법에 의해 부여된 국회의 재판관 선출을 통한 헌재 구성권(재판관 선출권)이 침해됐다며 최 권한대행의 임명 보류 행위를 위헌으로 결정한 것이다.

 

헌법은 헌법재판관 9인을 대통령이 임명하되 그 중 3인은 국회가 선출하는 자를 임명하도록 규정하고 있다.

 

이에 대해 헌재는 "청구인(국회)에게 부여한 선출권은 단순히 대통령의 재판관 임명권을 견제하는 것에 그치지 않고 헌재를 구성할 권한을 의미하는 것"이라며 "선출권은 헌재 구성에 관한 독자적이고 실질적인 것"이라고 했다.

 

이어 "이와 달리 대통령이 국회가 선출한 사람을 실질적으로 심사해 임명 여부를 결정할 재량권이 있다고 보는 것은 입법·행정·사법부가 동등하게 참여하도록 해 3부의 대등한 관여를 보장함으로써 헌재 구성에 있어 권력의 균형을 도모하고자 하는 헌법 취지에 반한다"고 지적했다.

 

국회가 선출한 헌재 재판관 후보자를 대통령 및 권한대행이 선별해 임명할 수 없음을 확인한 첫 헌재 결정이다.

 

최 권한대행은 지난해 12월 31일 국회가 선출한 재판관 3명 중 조한창·정계선 후보자만 임명하고 마 후보자에 대한 임명을 보류하면서 '여야 합의가 없었다'고 주장했다.

 

그러나 헌재는 "선출과정에 의회민주주의를 원칙으로 하는 헌법 및 국회법 등 법률을 위반한 하자가 있다고 볼 수 없으므로 피청구인은 위 3인을 재판관으로 임명해야 할 헌법상 구체적 작위 의무를 부담한다"고 선을 그었다.

 

최 권한대행 측과 국민의힘은 재판관 후보자 선출에 대한 여야 합의가 없었거나 깨졌다며 국회 다수석을 점유한 더불어민주당이 일방적으로 재판관을 뽑았다고 주장했다.

 

그러나 헌재는 지난해 11월 18일 후임 재판관 후보자를 같은 달 22일까지 추천하기로 의장과 여야 양당이 합의한 점, 시한이 지난 후 양당이 지난해 12월 9일까지 의장에게 후보자 추천 공문을 보낸 점 등을 근거로 삼았다.

 

국민의힘도 지난해 12월 9일 우 의장에게 조한창 후보자를 추천한다는 공문을 보냈으며 이후 인사청문위가 구성될 때까지 절차와 관련한 별다른 의견을 내지 않았다.

 

헌재는 "의장이 각 교섭단체와의 협의 없이 청구인에게 재판관 선출안을 제출한 것이라고 볼 수 없다"며 "제출된 선출안에 의해 국회법과 인사청문회법이 정한 바에 따라 재판관 선출 절차가 진행됐다 할 것"이라고 설명했다.

 

이어 "재판관 선출에 관한 모든 절차가 의회민주주의 원칙에 의한 절차를 위반했다고 보기 어렵다"고 밝혔다.

또 재판관을 추천할 때 특정한 내용의 추천 방식이 관행으로 굳어졌다거나 다른 교섭단체가 합의를 한 경우에 한해 선출하는 관행이 있음을 인정할 자료는 없다고 했다.

 

그간 최 권한대행 측은 우 의장이 권한쟁의 심판을 본회의 의결 없이 청구해 적법하지 않다며 각하를 주장했다.

 

그러나 헌재는 "국회의장은 그 대표권에 기해 청구인의 권한이 침해 받고 있는 데 대한 방어적 행위로서 해당 국가기관을 상대로 권한쟁의 심판을 청구할 수 있다"며 "이를 위한 별도의 본회의 의결은 필요하지 않다고 보는 것이 타당하다"고 설명했다.

 

아울러 국회가 지난해 12월 26일 본회의 의결을 통해 재판관 3인의 선출을 의결한 점을 들어 "청구인의 헌법상 권한인 선출권 행사에 관한 의사를 결정했다"고도 했다.

 

본회의 의결 이튿날 한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 재판관 후보자들의 임명을 거부하자 이를 이유로 탄핵소추안을 발의해 본회의에서 의결된 점도 근거로 꼽았다.

 

헌재는 "이는 청구인의 선출권이 대통령 권한대행이던 국무총리의 재판관 미임명에 의해 침해됐음을 위 본회의 의결을 통해 확인한 것으로 볼 수 있다"고 지적했다.

 

보수적 성향의 정형식·김복형·조한창 재판관 3명은 권한쟁의 청구가 본회의 의결을 거치지 않은 점은 적법하지 않다는 별개 의견을 냈다.

이들 3명은 "청구인의 권한쟁의심판청구에는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 '재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다'고 규정한 헌법·국회법에 따른 의사결정이 필요하다"고 지적했다.

 

다만 재판관 3명은 민사소송법 60조를 근거로 국회가 지난 14일 헌재에 제출한 마 후보자 임명 촉구 및 권한쟁의 지지 결의안이 추인(추후 확인)에 해당한다고 판단했다.

 

처음 본회의 의결이 없었어도 이후 결의안 의결로 소급해 효력을 갖는다고 본 것이다. 재판관 3명은 임명 보류 행위가 국회 권한을 침해했다는 결론에도 모두 동의했다.

 

헌재는 국회가 이번 권한쟁의와 동시에 마 후보자가 재판관의 지위에 이미 있음을 확인해 달라며 냈던 지위확인 등의 나머지 심판 청구는 부적법하다며 모두 기각했다.

 

이번 결정에 따라 최 권한대행은 마 후보자를 임명해야만 한다. 다만 임명을 위해서는 국무회의를 소집해야 하는 만큼 다소 시일이 걸릴 것으로 보인다.

 

헌재는 "헌재법 제66조 2항은 '헌재가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때 피청구인은 결정 취지에 따른 처분을 해야 한다'고 규정하고 있다"고 밝혔다.

 

마 후보자가 임명되면 헌재가 그를 윤석열 대통령 탄핵심판에 참여시킬지 여부가 관심이다. 마 후보자가 참여하면 헌재는 9인 체제로 선고를 내려야 하나, 변론 갱신절차를 밟아야 해서 시일이 지체될 수 있다는 관측이 나온다.

 

법조계에서는 마 후보자가 재판 참여를 회피하는 방식 등을 택해 '8인 체제'로 선고를 내릴 가능성도 제기된다.